ОБОСНОВАНИЕ
к проекту Закона Кыргызской Республики «О внесении изменений в Закон Кыргызской Республики «Об Адвокатуре
Кыргызской Республики и адвокатской деятельности»
Со времени принятия действующего адвокатского закона прошло немногим 8 лет, это очень немного для стратегии развития законодательства, но немалый срок жизни для отдельно взятого закона, чтобы «сверить часы», выверить на практике его правильность, эффективность и жизнеспособность.
Tempora mutantur, говорили античные мудрецы, et nos mutantur in illis, «времена меняются, и мы меняемся вместе с ними». Именно изменение времен требует от нас, юристов, изменений собственной жизни, в юридической практике, в общественной деятельности.
Адвокатское сообщество Кыргызстана переживает третий этап его становления со времен независимости суверенного Кыргызстана. Первый закон «Об адвокатской деятельности» был принят еще 21 декабря 1999 году, внесены поправки в закон 2004, 2013 годах, новый закон введен 14 июля 2014 году, с которым живем и действуем с определенными поправками по настоящее время.
Кыргызстан, как и другие страны СНГ еще не оторвался от стереотипного мышления «советизма», где стрежнем существования всякой системы управления преобладает командный метод управления, не различая специфику государственного управления от общественной, имеется ввиду негосударственные, общественные структуры, где зачастую любят спускать команду «нижестоящим» структурам свои желаемые директивы. Увы, не избежали от этого метода и кыргызские неправительственные, некоммерческие сообщества и организации.
Цель всякого цивильного общества — движение от автократии к демократии в плане развития, от субординации к координации в плане управления, придания большей самостоятельности на местах. Прошедшее время было достаточным для того, чтобы пересмотреть определенные позиции, при необходимости прийти к инициативе коррекции действующего закона, без которого нет свободного, динамичного продвижения к прогрессу и развитию адвокатской деятельности.
Общеизвестно два подхода управления органами и организациями, они строятся на принципах единоначалия и координации. Первое несомненного относится государственному методу управления (например прокуратуре), второе является прерогативой неправительственных общественных организаций, в том числе адвокатуре. Тем не менее, Министерством юстиции Кыргызской Республики вразрез этих принципов идет тенденция упрочению командной, единой системы управления в общественных организациях, в частности, в адвокатском сообществе. Рушится и без того, имеющиеся «островки демократии» в адвокатском сообществе как независимость территориальных адвокатур, когда его высший орган Общее собрание адвокатских территорий самостоятельно избирал свое управление, тем самым утверждая независимость и суверенность территориальных адвокатур. Вносимые поправки МЮКР, напротив, «затягивают гайки» и предлагают после избрания состава правления «главу» правления назначать сверху, тем самым свести на нет всю местную систему формирования управления и его самостоятельности от центра — Совета адвокатуры Кыргызской Республики. В таком случае теряется всякий смысл проводимых выборов управления территорий (демократии) и командного подчинения снизу доверху единой «голове» Совету адвокатуры (автократии). Полагаем необходимым решительно отмежеваться от подхода субординации к координации управления и действий присущее неправительственных общественным организациям (и не идти против течения).
Далее, в нарушение принципов и норм закона КР «О государственной регистрации юридических лиц» адвокатура не определилась по настоящее время своей организационно-правовой формой, назвав свою форму организации «адвокатурой»(статья 2 п.3 Закона) поставив себе на посмешище перед партнёрскими адвокатскими организациями СНГ, тогда как этот термин является профилем деятельности, но не формой организации. В классификаторе организационно-правовых норм КР Закона определены 23 вида общественно-правовых форм, начиная от государственного предприятия, заканчивая жамааты (общины) и их объединения, в числе которых есть три касаемой нас формы некоммерческих организаций: общественное объединение, учреждение и фонд. Однако, предыдущие деятели и «зодчие» от адвокатуры решили за всех адвокатов, что именно учреждением ОПФ «адвокатура» возвысим статус адвокатуры в системе общественных организации с его особой спецификой деятельности(хотя полагаем что у всякого профиля профессиональной деятельности есть своя специфика). Однако, возвышение статуса адвокатуры этим обстоятельством не произошло, так как не были вовлечены механизмы продвижения статуса адвоката в судебной системе укреплением и расширением процессуальных инструментов и полномочий адвоката, без которого немыслимо возвышение престижа адвокатского статуса.
Самое важное в стратегическом плане. Необходимо демонополизировать институт адвокатуры. В настоящем состоянии институт адвокатуры представляет собой командную вертикальную структуру подобное институту прокуратуры, основанное на принципе единоначалия. Институт адвокатуры должна основываться на принципе координации, а не субординации адвокатских структур от Совета АКР, которое имеем сегодня. Тем самым нарушена статья 36 Конституции, где закреплено, что «Каждый имеет право на свободу объединения». В настоящее время в действующем адвокатском законе заложены противоречивые нормы управления, где в одном аспекте, председатель Совета адвокатов КР может единоличным приказом назначить председателей адвокатских территорий, выдав доверенность вновь назначенному председателю как руководителю филиала (как мы знаем, что все территориальные адвокатуры в законе закреплены как филиалы юридического лица), это с одной стороны, с другой председатели адвокатских территорий все таки избираются из числа состава правления, избранных на Общем собрании адвокатских территорий. Тем самым здесь изначально заложен конфликт интересов в структуре формирования управления территориальных адвокатур.
Предлагаем, для преодоления вышеуказанных обстоятельств провести демонополизацию и де-узурпацию корпоративной власти Совета адвокатуры, необходимо реально придать всем адвокатским территориям (9 территорий) статус не филиала, а самостоятельного юридического лица.
Только тогда институт адвокатуры станет подлинно демократичным институтом, где право формирования членства в адвокатских объединениях будет везде равным и только на местах, а е в Совете АКР, бюджет объединений будет формироваться также самостоятельно, а не как сегодня монопольно Советом АКР (данное порочное явление зародило корпоративную коррупцию, сегодня имеется недостача многомиллионных субсидий в виде вступительных и ежемесячных членских взносов). Соответственно будет расти добрая конкуренция и состязательность среди адвокатских объединений, а следовательно развития института адвокатуры.
Дополнительно о статусе территориальных адвокатур. В справке обосновании МЮКР по этому поводу говорится о том, что статус филиала соответствует статусу адвокатским территориям согласно нормам Гражданского кодекса, в части права нет спора. Очевидно, что здесь нарушаются принципы адвокатской деятельности как независимость и самостоятельность не только адвоката, но и адвокатских субъектов, самообразований. Но если следовать логике МЮКР, и оставить статус филиала территориальным адвокатурам, то юридическое лицо должен либо обязан обеспечить филиал имуществом и всеми иными ресурсами для его плодотворной деятельности, в том числе финансовыми. На деле получается все наоборот, филиалы содержат юридическое лицо-Совет адвокатуры, что идет вразрез с логикой предложения МЮКР. Таким образом, если филиалы содержат юридическое лицо всеми ресурсами, в том числе финансовыми, то адвокатские территории априори должны быть самостоятельными юридическими лицами. В этой связи вносимые нами поправки имеют достаточное обоснование чтобы придать адвокатским территориям статус юридического лица. В предложении МЮКР вносится в этой части редакция «На территории областей, городов Бишкек и Ош должно создаваться по одной территориальной адвокатуре в организационно-правовой форме – Адвокатская Палата». Это предложение наступает на те же грабли как указывалось выше, когда МЮКР и Совет АКР провозгласил что адвокатура в своей общественно-правовой форме является «адвокатурой» (тавтология). Ассоциацией предлагается заменить слова «в организационно-правовой форме» на слово «наименование» и изложить данную норму в редакции: «На территории областей, городов Бишкек и Ош должно создаваться по одной территориальной адвокатуре с наименованием – Адвокатская Палата и название адвокатской территории».
Само наименование «Адвокатская Палата» очень близко по духу адвокатской деятельности, и мы неоднократно об этом говорили и предлагали в своих мнениях. Однако, прежнему руководству адвокатуры импонировало искусственно возвысить статус и приблизить название ближе к государственному органу — прокуратуре и таким образом словесно поднять «политический вес» адвокатуры, не приняв в расчет, что прокуратура — это государственное вертикальное учреждение, основанное на принципе единоначалия, тогда как адвокатура это противоположная структура, стало быть горизонтальная организация, действующая на принципе координации территориальных адвокатур областей и городов.
Комментарии. Относительно вопроса роста статуса адвоката. Мы хотели в этой части внедрить мировую практику, в частности, роль и статус адвоката в судебной системе США. Адвокат в США находится в системе ротации трех его участников – судьи, прокурора и адвоката и постоянно меняются местами. Иными словами, адвокат посредством цикличной профессиональной ротации может занять место судьи и прокурора. Таким образом, статус адвоката в судебной системе резко возрастает, если у адвокат есть потенциальная возможность в перспективе занимать должности судьи или прокурора, естественно путем баллотирования на те или иные должности, как прохождение в судьи через Совет правосудия, аналогично участвовать на конкурсе вакансии прокурорских должностей адвокатов, подходящим по тем или иным критериям.
Не менее важным является наличие собственности и его вид. Законодатель предусматривает государственную, в том числе муниципальную и частную собственность и исключил институт общественной собственности. Жизнь показал ошибочность и опрометчивость законодателя. Адвокатура является общественной организацией, а стало быть собственность его не может быть государственной либо частной. Собственность должна быть логично общественной как ранее имело место быть в профсоюзах, а затем после исключения этого вида собственности привел профсоюз к печальным последствиям и разбазариванию в частные руки собственность профсоюзов. Институт адвокатуры также создан как институт профсоюзов, главной целью которого является координация профессионалов, защита профессиональных интересов. В этой части предлагается пока определить статус собственности и ввести эту норму законопроекта, и определиться видом собственности.
Если изложить в редакции, что «Адвокатура основана на частной собственности его учредителей» (иного варианта здесь пока нет) то собственность сформирована не 9 учредителями первоначальными членами Совета АКР, не на их средства, а на средства (членские взносы) всех адвокатов республики, которых насчитывается более 3 тысяч членов, это обстоятельство говорит в пользу учреждения общественной собственности института адвокатуры. Иначе все имущество нажитое в период деятельности будет солидарной собственностью только вышеназванных 9 членов Совета АКР, и этот нонсенс сохраняется сегодня.
Настораживает еще другой факт как наличие кворума на Съезде адвокатов и выдвижение делегатов Съезда. МЮКР предлагается членам управления Совета и членам комиссии по этики придать автоматически статус делегата, что входит в принципиальное противоречие в природу формирования делегатов от территориальных адвокатур, избранных на Общих собраниях. Кроме того, здесь есть опасность открытого лоббирования интересов действующего Совета АКР при принятии ключевых вопросов на Съезде. Такой метаморфозы нет ни в одном адвокатском законе СНГ или зарубежных странах. В этой связи полагаем что вносимая поправка МЮКР о том, что (п.2 статьи 6 законопроекта) «Члены совета адвокатов, комиссии по этике и ревизионной комиссии являются делегатами и дополнительно не избираются» принципиально противоречит вышесказанным основаниям.
Комментарии. Во избежание корпоративной коррупции в системе правления адвокатуры республики, имеющей место на данный момент, искоренения фактов узурпации власти, неправомерного лоббирования необходимых голосов делегатов, как это было на последнем II-Съезде адвокатов, куда в нарушение закона было делегировано по 5 адвокатов от 9-ти территориальных адвокатур, т.е. 45 делегатов.
Из них 3 территориальные адвокатуры не провели необходимые предсъездовские общие собрания (города Бишкек и Ош, и Ошская области), и не представили делегатов. Кроме этого, делегатов от ТА Чуйской области банально не пустили на участие на Съезде адвокатов. Стало быть, на Съезде должно было быть 25 делегатов, однако по подсчетам Счетной палаты Съезда на нем «присутствовали» 38 делегатов, т.е. на 13 псевдо-делегатов больше. В итоге Совет адвокатов АКР продавил нужные им решения всех вопросов на очередном Съезде АКР. Как известно, члены Совета АКР имеют право пассивного участия, т.е. без право голосования, быть подотчётниками по вопросам повестки дня и не были делегированы территориальными адвокатурами. В связи с чем необходимо исключить балласт псевдо-делегатов (управленцев), не избранных общими собраниями территориальных адвокатур.
МЮКР вносится также следующая норма в подпункте 3 пункта 3 статьи 81 законопроекта: «Комиссия по этике Адвокатуры формируется сроком на три года в количестве 9 членов. В состав комиссии по этике Адвокатуры включаются:1) пять представителя от Адвокатуры; 2) два представителя от Министерства юстиции Кыргызской Республики; 3) два представителя от гражданского общества. Предлагаем данную норму — исключить.
Предложения о включении в состав Комиссии по этике Адвокатуры представителей государственных органов и гражданского общества, изложенные в данной норме законопроекта, изначально неверны. Подобные нормы и процедуры применимы в государственных учреждениях во избежание коррупции. В некоммерческой, неправительственной организации, как адвокатура, представляющей собой по свое правовой природе общественное объединение, основанное на членских взносах его членов, достаточно самим формировать Комиссию по этике из числа авторитетных и безупречных адвокатов. Иные подходы в формировании данной комиссии расцениваются как вмешательство во внутренние дела адвокатуры, расправа с неугодными и независимыми адвокатами, критикующими порою как работы Совета адвокатов КР, так и чиновников государственных и иных органов. Поэтому подобная государственно-гражданская опека к институту адвокатуры полагаем излишними.
МЮКР вносится норма в подпункте 3 пункта 3 статьи 22 законопроекта: лишение лицензии производится в случаях неповышения квалификации (в соответствии с нормами настоящего Закона либо уставом Адвокатуры, за исключением случаев приостановления действия лицензии, указанных в части 2 настоящей статьи). Предлагаем норму пункта 3 законопроекта как лишение лицензии за неповышение квалификации — исключить! Адвокатура не является государственным органом, предоставляющим государственные услуги, за качество, которое отвечает казначейство. Адвокат — это частно- публичное лицо, где в условиях рыночной экономики и жесткой конкуренции адвокат лично заинтересован в повышении своих знаний и развития, чтобы совершенствовать и держать на высоте свою профессиональную форму. Если к адвокату будут претензии, то ответственность за него государство нести не будет, как в случае с госслужащим, а будет отвечать самостоятельно. По этой причине на государственной службе к данному вопросу относятся с должным вниманием, в связи с чем повышение квалификации и проведение аттестации является необходимой его частью. Что же касается адвокатуры и его членов, то это не государственное учреждение, чтобы контролировать адвоката, за действия которого при наличии претензии от клиента, аппарат адвокатуры не отвечает, а вся ответственность лежит целиком на адвокате перед своим клиентом.
Только при внесении вышеуказанных демократических поправок новая модель устава выведет адвокатуру Кыргызстана на качественно новый уровень с точки зрения структуры и форм деятельности. Здесь учтены не только собственный опыт, но и практика деятельности ведущих международных правовых организаций СНГ, так и мировых как Американской ассоциации юристов (АВА), Международной ассоциации юристов (ІВА) и др.
ОО «Ассоциация адвокатов Кыргызстана»
Канат Асанкадыр
Эркин Саданбеков
Чолпон Темирбаева
Майрамбек Жумабеков